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Felix
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Date du message : samedi 23 septembre 2017 à 09h51


Par maitre Lecrubier, Avocate au barreau de Paris, spécialisé dans le droit du travail et la défense de salariés devant le conseil de Prud’hommes

Salariés: vous avez le droit aux congés payés. Durant cette période, votre contrat de travail est suspendu. Vous ne percevez donc pas votre salaire. C'est pourquoi l'indemnité de congés payés vient compenser cette perte. Comment la calculer,

1. RAPPEL DE CE QUE SONT LES CONGES PAYES

A. LES CONDITIONS D'OCTROI

Le code du travail indique dans son article L 3141-1 « que tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de son employeur »

L’article L3141-3 dispose que « le salarié a droit à un congé de 2.5 jours ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur »

Les règles de droit qui définissent et organisent ce droit sont d’ordre public ce qui signifie qu’il s’agit de règles impératives !

Ainsi l’employeur a l’obligation d’accorder le congé, dès lors qu’il est acquis, et le salarié a l’obligation de le prendre. Tout salarié acquiert un congé payé de 2,5 jours par mois de travail effectif chez le même employeur entre le 1er juin de l’année précédente et le 31 mai de l’année en cours soit 30 jours par an (en jours ouvrables, soit, chaque jour de la semaine à l’exception du dimanche ou du jour de repos hebdomadaire).

Bien sûr, en cas d’embauche en cours d’année le point de départ de l’année de référence est pour le salarié, non pas le 1er juin mais la date de son entrée dans l’entreprise.

De même, en cas de rupture du contrat le terme de l’année de référence n’est pas le 31 mai mais la date de la rupture du contrat.

B. LA DUREE ET PRISE DES CONGES PAYES

La période de prise des congés est fixée par les conventions ou accords collectifs du travail elle comprend dans tous les cas, la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année

La durée des congés payés pouvant être prise en une seule fois ne peut excéder 24 jours ouvrables. Autrement dit, les congés payés sont pris en deux temps

Un congé principal continu d’en principe quatre semaines et Une cinquième semaine.</li>
(A noter que Le congé principal peut-être fractionné à condition que l'une de ses fractions représente une durée minimale de 12 jours ouvrables continue.

À défaut de convention ou d’un accord collectif la date de départ en congés est fixée par l’employeur en se référant aux usages (après consultation des représentants du personnel, le cas échéant L’employeur tient compte:
- De la situation de famille,
- De l'ancienneté des salariés dans l’entreprise,
- De leur activité chez un ou plusieurs employeurs le cas échéant.</li>
- De plus, les conjoints et les partenaires liés à un PACS travaillant dans une même entreprise ont droit à un congé simultané.

Il faut donc retenir que ce n’est pas le salarié qui décide seul de son départ en congé !

L’ordre des départs en congé est communiqué à chaque salarié un mois avant son départ et affiché dans les locaux.
A noter que des dispositions conventionnelles ou des usages fixent souvent des délais plus longs !
Il convient donc de retenir que, sauf circonstances exceptionnelles, l'ordre et les dates de départ fixés par l'employeur ne peuvent être modifiés dans le délai d’un mois avant la date prévue du départ.

Attention !
Le départ en congé du salarié sans l’accord de son employeur comme son retour tardif peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement voire une faute grave.
Pendant ses congés, le salarié ne travaille pas et ne perçoit pas de salaire.
L’indemnité de congés payés vient donc compenser cette perte. Mais comme cette indemnité a le caractère de salaire elle est versée dans les mêmes conditions. C’est donc cette indemnité qui nous occupe aujourd’hui !

2. LE CALCUL DE L'INDEMNITE DE CONGES PAYES

A. LES DEUX MODES DE CALCUL
Deux modes de calcul sont prévus pour calculer le montant de cette indemnité

La règle du maintien de salaire qui assure à l’intéressé une indemnité minimale (qui doit être égale au salaire qu’il aurait perçu s’il avait travaillé pendant sa période de congé). Dans ce cas, l’indemnité est calculée en fonction du salaire qui précède immédiatement le congé, de la durée de travail en vigueur dans l'établissement pendant le congé, et de l'horaire propre au salarié.

La règle du 10ème qui consiste à fixer le montant de l'indemnité sur la base de la rémunération brute totale perçue par le bénéficiaire au cours de l’année de référence (période de référence)

L'employeur doit retenir la solution la plus favorable aux salariés.
De manière générale, la méthode du 10ème se révèle souvent plus avantageuse pour le salarié.

Qu’est ce que la période de référence :
Cette période de référence est une période pendant laquelle le salarié doit avoir travaillé pour avoir droit aux congés payés. Elle est comprise entre le 1er juin de l’année précédente et le 31 mai de l’année en cours (sauf pour les salariés embauchés en cours d’année ou la période référence débute à leur date d’entrée, et dans les professions ou les employeurs sont tenus de s’affilier à une caisse de congés payés, auquel cas la période débute au 1er avril).

Le salaire de référence :
L’indemnité doit être calculée sur tous les éléments de rémunération acquis par le salarié au cours de l’année de référence.

Par éléments de rémunération à inclure dans l'assiette de l'indemnité de congés il faut comprendre :

- La rémunération de base
- Ses majorations : pour heures supplémentaires, le travail de nuit, éventuellement le travail du dimanche ou des jours fériés
- L’indemnité de congés payés de l’année précédente,
- Les indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire en repos prévu par l’article L 3121–11 du code du travail
- Le salaire de substitution qui correspond à des périodes de repos d’activités assimilées par la loi à du travail effectif,
- Les sommes représentant la compensation des avantages, accessoires et des prestations en nature habituellement accordés
- D’une manière générale toutes indemnités commissions pourboires ayant le caractère de salaire…bref, tout ce qui tout ce qui peut composer la rémunération du salarié !

Se pose de façon récurrente la question des primes et des gratifications.

B. LES ELEMENTS A INCLURE OU EXCLURE DU CALCUL

Pour déterminer le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de congés payés il convient de distinguer entre:

- Ce qui est de façon permanente et indiscutable une partie intégrante du salaire
- Et ce qui, en réalité, n’est pas du salaire comme par exemple, un remboursement de frais qui vient rémunérer un inconvénient passager.

Ainsi, pour être comprises dans l’assiette de calcul les primes versées en fonction des résultats doivent être liés à l’activité même du salarié et non à l’activité globale de son service ou de son entreprise et ne pas être versées pendant les congés payés.

Dès lors qu’elles cumulent ces deux critères elles sont retenues pour le calcul de l’indemnité de congés payés.

C’est donc le cas:
- Des primes d’objectifs attribuées en fonction de résultats personnel,
- Des primes de résultats variables déterminées en fonction des objectifs personnels,</li>
- Des primes de performance récompensant l’activité personnelle,
- Les commissions générées par la seule activité du commercial.

Pour le cas des primes liées à l’exécution du travail, sont concernées:
- Les primes d’ancienneté sauf si elles sont versées toute l’année et ont déjà rémunéré une période de congé,
- Les primes d’assiduité dès lors qu’elles sont versées régulièrement chaque mois en contrepartie du travail et ne rémunèrent pas les périodes de congés payés.

Doivent également être prises en compte:
- Les primes d’astreinte,
- Les primes pour heures de permanence, dès lors que ces primes viennent rémunérer une modalité spécifique et constante d’exécution du contrat de travail.

On tient également compte pour la fixation de l’indemnité de congés payés:

- Des avantages en nature dont bénéficient habituellement le travailleur et dont il ne continuerait pas à jouir pendant la durée de son congé.
- Enfin les primes d’expatriation ou de mission sont également retenues pour le calcul dès lors qu’elles ne constituent pas des remboursements de frais et ne sont pas versées pendant les congés.

Dès lors sont à exclure de l'assiette de l'indemnité:
- Les sommes versées au titre de la participation, de l'intéressement,
- Les remboursements de frais
- Les gratifications annuelles (en effet les inclure dans le calcul des indemnités de congés payés équivaudrait à les faire payer partiellement une seconde fois par l’employeur, sauf à ce que précisément cette prime annuelle soit assise uniquement sur le salaire des périodes de travail sans prendre en compte la période des congés payés).
- L'indemnisation des périodes non travaillées n’entre pas dans le calcul de l'indemnité (sauf si l’absence en question est assimilée à du travail effectif et si des dispositions conventionnelles plus favorables viennent déroger à cette règle) ainsi la rémunération des absences pour maladie par exemple.

3. LE VERSEMENT DE L'INDEMNITE DE CONGES PAYES

A. LE CUMUL AVEC D'AUTRES INDEMNITES EST-IL POSSIBLE

L’indemnité de congé tenant lieu de salaire elle ne peut se cumuler avec celui-ci même si certains éléments de salaire peuvent être versés pendant une période de congés payés.

Ainsi le cumul est possible avec les éléments de salaire rémunérant une période distincte prime de vacances, prime annuelle, rappel de salaire par exemple.

B. L'INDEMNITE PEUT-ELLE ETRE COMPRISE DANS LE SALAIRE

Il est effectivement possible de convenir que le montant de l’indemnité soit inclus dans la rémunération mensuelle du salarié car la loi ne l’interdit pas.

Ainsi des pratiques d'entreprises sont nées consistant à fixer une rémunération forfaitaire incluant l'indemnité de congés payés pour certains salariés, VRP, salariés dits vacataires tels qu'enseignants, médecins, consultants ,pour les salariés ayant des horaires irréguliers ou encore les assistantes maternelles femmes de ménage etc.

Néanmoins il faut que l’accord du salarié soit écrit et que cette modalité n’aboutisse pas pour le salarié à un résultat moins favorable que l’application des dispositions légales.
Le montant de congés payés pour les salariés ayant des horaires irréguliers en particulier, est de 10% du salaire horaire brut, ils sont donc payés plus mais leurs congés effectifs ne le sont pas !

Enfin les salariés qui ont conclu une convention de forfait en jours sur l’année peuvent, s’ils le souhaitent, et en accord avec l’employeur, renoncer à une partie de leurs jours de repos en contrepartie d’une majoration de salaire.

Dans ce cas l’accord entre le salarié et l’employeur doit être établi par écrit, sous forme d’un avenant à la convention de forfait, qui est conclu pour l’année de dépassement et qui peut être renouvelé chaque année.

C. QUI DOIT PAYER L'INDEMNITE

Les indemnités de congés payés ne sont dues aux salariés qu’au début de la période des congés annuels une fois les droits acquis. C’est l’employeur qui doit payer cette indemnité.

Si une modification juridique intervient dans la situation de l’employeur pendant l’année de référence (par exemple un transfert d’entreprise) c’est le nouvel employeur qui doit verser les sommes dues au salarié au moment où il part en congé, même si ses congés ont été acquis au cours de la période antérieure au transfert.

Notez que le salarié en cas de non paiement de son indemnité par le nouvel employeur, peut exercer une action directe contre son ancien employeur pour obtenir le versement des sommes dues au titre des périodes antérieures au transfert.

Enfin lorsque le salarié à travailler simultanément pour le compte de plusieurs employeurs le paiement d'une indemnité incombe à chacun d’entre eux.

4. LES DROITS DU SALARIE EN CAS DE NON VERSEMENT DE LA PRIME

Le salarié s'il ne perçoit pas son indemnité de congés payés peut bien évidemment saisir le conseil des prud'hommes pour obtenir son dû. La charge de la preuve du paiement incombe à l'employeur car il est débiteur de cette obligation et il lui appartient de produire les éléments de nature à justifier du paiement.
A défaut il sera évidemment condamné à payer cette indemnité.

Néanmoins il convient de bien faire attention aux<u><strong> délais de prescriptions.
Une fois la prescription acquise il est trop tard pour demander le règlement de cette indemnité. Il convient donc d’être vigilant !

L’article L 3245 -1 du code du travail pose désormais en matière de paiement des salaires une prescription de trois ans :
L’article D 3141-7 du code du travail précisant que « le paiement des indemnités dues pour les congés payés est soumis aux règles déterminées par le livre II pour le paiement des salaires », le délai de prescription de 3 ans devient ici applicable.

Les nouveaux délais de prescription de 2 et 3 ans s'appliquent à compter du 17 juin 2013 (date d'entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013) aux situations en cours mais cela ne peut avoir pour effet de prolonger la durée totale de la prescription au-delà de celle prévue antérieurement (cinq ans avant la nouvelle loi).

Ainsi si la prescription quinquennale a commencé à courir avant le 17 juin 2013, le nouveau délai de 2 ou 3 ans s'applique à compter de cette date sans qu'au total la prescription puisse excéder 5 ans.
C’est ce que l’on appelle la période transitoire.

A noter, que pour les congés payés, le point de départ de la prescription est le terme de la période légale ou conventionnelle de prise de congés. Ainsi, si dans l’entreprise la période pour prendre des congés va du 1er mai au 30 avril de l'année suivante, c'est après cette dernière date que commence le délai permettant au salarié de demander un rappel de congés payés.

Conclusion
Je ne vois qu’un conseil d’ordre général : bien vérifier ce que l’on signe, bien regarder ses bulletins de salaire et surtout profiter des congés pour se reposer et oublier le travail !
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